这种情形是指全案的犯罪人都有条件且能力与被害人达成和解协议时，部分共犯出于各种原因不愿意与被害人达成和解协议的，即有能力而不愿的情形，笔者认为这时应当对“司法解释”作“限制从宽处罚”的理解，原因如下：

　　第一，主观不愿和解的共犯的人身危险性决定了对其不能够适当从宽处罚。笔者认为，对主观不愿和解的共犯完全没必要考虑对其适当从宽处罚，因为他们主观上的不愿，表明他们对自己所犯罪行并没有很好的悔罪态度，人身危险性仍相当大。如果“司法解释”做“全面从宽处罚”理解的话，明显轻纵了人身危险性仍极高的犯罪人。同时这也可以说是不尊重被害人的表现，刑事和解制度设立的目的之一是重视被害人权益的保护以及对被害人当事人地位的强调，试想被害人如果得知损害过自己权益的犯罪人，不愿意向自己认错，不愿意和自己和解却可以凭借刑事和解规定（“司法解释”本质上属于刑事和解规定）从宽处罚，被害人作为刑事和解程序中最重要当事人可能会答应吗？答案显然是否定的。总之，主观不愿和解的共犯由于其人身危险性，当然不能从宽处罚。

　　第二，由于主观不愿和解的共犯不能从宽处罚，因此根据共同犯罪的处罚原则，应当对“和解共犯”限制从宽处罚。放弃和解的共犯由于其较高的人身危险性较大，没有从宽处罚的依据，而“和解共犯”可以免除或者减轻刑罚，要遵循共同犯罪的处罚原则的话，只能通过限制对“和解共犯”的从宽处理。因此，共同犯罪的处罚原则以及刑诉法第279条的从款规定便存在激烈冲突，要实现“全案的量刑平衡”，只有在两者中选择相对更优的方式解决这种冲突。在这种情况，笔者认为应当遵循共同犯罪的处罚原则限制“和解共犯”的从宽处罚，因为如果突破共犯处罚原则，完全按照刑诉法第279条规定从宽处罚达成和解协议的共犯，根据“司法解释”自然应当对主观不愿和解的共犯也适当从宽处罚了，而这是违背刑事和解的价值目的，分析第一个原因部分已述。因此，依据刑诉法第279条规定，实质上是违背刑事和解价值目的，这是前后自相矛盾的做法，明显不可取。因此，在主观原因造成部分共犯没有达成和解协议的情形，为了遵循共同犯罪处罚原则，应当对达成和解协议的共犯作限制从宽处罚处理。

　　既然在这种情形中，应当对“和解共犯”作适当的限制从宽处罚，那么同样存在着应当在多大幅度内限制从宽的问题。笔者认为，由于“和解共犯”承担了所有共同犯罪人的和解义务，其实和个人犯罪的情形并无二致，因此这里的限制应当限制在极小的范围内。为了实现共同犯罪处罚原则，只有当“和解共犯”是主犯时，才有必要作限制，即保证主犯所应承担的刑罚不轻于从犯。而当“和解共犯”与“普通共犯”的罪责没有主次之分，或者是从犯时，便没有必要对其从宽处罚作限制了。

　　总之，在主观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“限制从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”应当适当限制从宽处罚。

　　注释：

　　①需要特别说明的是如果各个共犯人都和被害人达成和解，这实质上和个人刑事和解没有区别，只要解决和解义务分配问题即可，没有理论探究的必要，另外当被害方是多人的情况也是如此，同样不在此讨论。

　　②虽然讨论刑事和解的共同犯罪主题的论文有两篇，但是这两篇论文讨论的是部分共犯没有及时归案的案例分析，没有对刑事和解的共同犯罪量刑问题作研究。具体参见张创发：《浅析刑事和解在共同犯罪中的适用》，《法制博览》2012年第9期；龚晓东：《先到先得还是机会均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中国检察官》2009年第1期。

　　③共同犯罪的量刑原则在我国基本是比较成熟的理论，具体参见高铭暄主编：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2002年，第337页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第504页。

　　④在Barnett1977年发表的《赔偿：事司法中的一种新范式》一文中，首先阐述了“犯罪人——被害人和解”试验中产生的一些重要原则，包括最为核心的“恢复性指向”。具体参见：Barnett，R.，Restitution：ANewParadigmofCriminalJustice，Ethics，Vo.l87：4，pp·279-301。转引自杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第2期。

　　⑤SeeMikeMaguire：“TheNeedsandRightsofVictimsofCrime”，CrimeandJustice，1991，Vol.14，pp.363-433.

　　⑥其实我国对被害人权利的关注早就开始了，在96年刑诉法第一次修正便有所体现。具体参见：肖巧平：《从刑事诉讼法的<修改决定>谈我国刑事诉讼中的人权保护》，《湖南师范大学教育科学学报》1996年第6期。

　　⑦刑事和解相当于一种公共的政策达到教育他人的目的，关于公共政策与教育的效果的内容参见杨瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的内涵及其逻辑关系分析》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第3期。齐学红：《社会治理模式变迁与道德教育改革》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第2期。

　　⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提》，《河北法学》2008年第1期。

　　⑨有多个课题组对此作了研究，比如云南省昆明市中级人民法院课题组、广东省佛山市中级人民法院课题组和北京市第一中级人民法院刑一庭。具体参见：云南省昆明市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议》，《人民司法》2007年第21期；广东省佛山市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》2008年第7期；北京市第一中级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调习报告》，《法律适用》2007年第7期。

　　⑩陈瑞华：《刑事和解的理论基础》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

　　{11}李杰：《应对司法资源不足的思路与制约因素》，《法律适用》2011年第3期。

　　{12}SeeJohnR.Gehm：“Victim-OffenderMediationPrograms：AnExplorationofPraticeandTheoreticalFrameworks.”WesternCriminologyReview，1998，1（1）.

　　{13}陈兴良：《共同犯罪论》，《现代法学》2001年第3期。